*Rafael Duarte
O QUE É AFAC?
A compreensão do conceito de AFAC perpassa, necessariamente, o entendimento sobre o capital social e a sua utilidade societária. O capital social nada mais é do que o acervo patrimonial mínimo definido pelos sócios para que determinada atividade econômica empresarial seja iniciada e realizada.
Para tanto, no caso da constituição de sociedades limitadas e sociedades anônimas (as espécies societárias mais utilizadas no Brasil), os sócios contribuem com dinheiro, bens (móveis ou imóveis), crédito, bem como quaisquer direitos (inclusive intangíveis), sendo excluída, na prática, tão somente a contribuição em serviços, como resultado da interpretação conjunta do art. 1.055, § 2º, do Código Civil1 (sociedades limitadas) e art. 7º da Lei nº 6.404/762 (sociedades anônimas).
Com isso em mente, surge a questão: o que acontece quando os sócios aportam determinados bens e direitos no capital social da sociedade para dar início às atividades, mas, em virtude de eventos supervenientes, descobre-se que o capital aportado não está se provando suficiente para atingir os fins da sociedade ou para honrar com determinada obrigação da sociedade perante terceiros que precisa ser satisfeita em caráter de urgência?
Esse é o contexto que dá ensejo ao AFAC, acrônimo que significa “Adiantamento para Futuro Aumento de Capital”, instrumento por meio do qual “acionistas (no caso de sociedades anônimas) ou quotistas (no caso de sociedades limitadas) transferem à pessoa jurídica recursos financeiros que, posteriormente, serão (ou deveriam ser) utilizados com a finalidade de aumentar o capital social.”3
A despeito de se tratar de uma ferramenta muito recorrente em grandes empresas, a verdade é que compõe um instrumento à disposição de corporações de qualquer porte e estrutura jurídica – não restrita, portanto, a grandes empresas estruturadas como sociedades anônimas. Isto é, uma startup recém constituída como sociedade limitada, ainda em fase embrionária e com reduzido faturamento, pode muito bem se valer do AFAC para lidar com dificuldades pontuais ou para viabilizar a injeção de capital visando a aumentar futuramente o seu capital social.
O nome não é por acaso, visto que a ideia por detrás do AFAC é inverter a dinâmica do aumento de capital tradicional, no qual primeiro é realizada a aprovação do aumento mediante deliberação entre os sócios para, só então, oportunizar o ingresso dos recursos no patrimônio da sociedade. Utilizando-se do AFAC nessas condições, não se promove a subscrição nem integralização de aumento de capital na primeira hora; os valores disponibilizados não são destinados à conta de capital social, pois “o capital social da empresa só irá aumentar após a subscrição”4, caso seja assim decidido pelos sócios.
No AFAC, ganha-se em celeridade, haja vista que os recursos são disponibilizados hoje, postergando-se a sua formalização no contrato social ou a sua devolução ao sócio que tiver disponibilizado o capital (a depender da modalidade do AFAC, como será visto a seguir).
ESPÉCIES DE AFAC
O AFAC comporta duas modalidades: a) Irretratável; e b) Retratável. As espécies deixam suficientemente claros os seus respectivos conteúdos semânticos, mas é relevante explicar em pormenores. O valor aportado pelo sócio pode ou não lhe ser posteriormente restituído; caso haja a possibilidade de restituição, será retratável; por outro lado, quando o aporte não comporta devolução – e necessariamente precisar ser absorvido pelo capital social da sociedade -, será irretratável.
Utiliza-se o AFAC retratável recorrentemente quando a sociedade depara-se com uma “demanda urgente de capital, para suprir um gasto não esperado ou para se realizar um investimento muito vantajoso quando não existem valores em caixa suficientes”5. Em casos assim, não se está diante de uma efetiva intenção de aumento de capital e, via de consequência, do aumento da participação do sócio que aportar a importância; o foco é apenas atender a uma necessidade momentânea e passageira. Suprida a necessidade, a quantia é ulteriormente restituída ao aportante em momento futuro, à vista ou a prazo, conforme definirem.
Quando, por outro lado, inexistir uma necessidade urgente de capital, mas uma verdadeira intenção de aumentar o capital social da empresa e a participação societária do aportante – sem possibilidade de devolução da quantia -, o AFAC irretratável é a opção a ser utilizada.
VANTAGENS DO AFAC NA GESTÃO EMPRESARIAL
Como visto, o AFAC pode ser entendido como uma espécie de “empréstimo interno”6 passível de conversão em quotas/ações (se Irretratável) ou devolução ao aportante (se Retratável). Vamos a um exemplo para compreensão de como o AFAC pode ser essencial.
Suponha-se que uma empresa esteja diante de uma grande oportunidade de realizar uma parceria empresarial (joint venture contratual) com outro player relevante do seu segmento, o que poderá gerar ganhos sinérgicos e expansão de mercado, com a possibilidade de antecipar resultados econômicos que, caso contrário, levariam anos para serem conquistados. Ocorre que, para isso, será preciso fazer um investimento de R$ 300 mil, valor este indisponível no caixa da sociedade neste momento.
A solução seria, então, buscar um empréstimo perante investidores ou até um empréstimo bancário, opções demasiado morosas ou custosas. Um dos sócios, contudo, convicto de que se trata de uma oportunidade imperdível, dispõe-se a aportar este valor na empresa para garantir a concretização do negócio. Como há outros 2 sócios (cada com um 1/3 de participação societária), o aportante decide disponibilizar esse valor a título de AFAC, com cláusula de retratabilidade, como forma de, ao mesmo tempo, disponibilizar o valor necessário, sem diluir os demais sócios7, afastando-se o risco de potencial atrito societário.
O exemplo mencionado acima transparece a grande vantagem do AFAC: ele dispensa o trâmite moroso do aumento de capital usual. Quando se fala no aumento de capital tradicional, adota-se a seguinte sequência de atos: a) convocação de reunião/assembleia de sócios, incluindo-se o tema “aumento de capital” na pauta; b) se decidido pelo aumento em assembleia, oferta-se período de preferência para que os sócios possam subscrever o aumento de modo proporcional à sua participação visando a evitar diluição; e c) concretiza-se a alteração do contrato social com o aumento do capital social e a integralização do valor subscrito pelos sócios que decidiram exercer a preferência. A grande diferença para o AFAC está no fato de que a ordem é invertida: primeiro os valores ingressam na conta da sociedade, projetando-se a alteração do contrato social para o futuro.8
DIFERENÇA ENTRE AFAC, MÚTUO E DOAÇÃO
Em que pese todas as três opções envolvam a disponibilização de valores em favor da sociedade, destaca-se, desde já, que a principal distinção possui natureza tributária. Isso porque o AFAC é o único que não constitui fato gerador tributário, sendo, assim, a opção mais economicamente racional, oportunizando-se que a empresa tenha os recursos à disposição, sem sofrer oneração tributária.
No caso do mútuo, quando o valor for aportado por pessoa jurídica para pessoa jurídica/pessoa física, será fato gerador de IOF, bem como incidirá IRRF (Imposto de Renda Retido na Fonte), quando houver pagamento de juros. A doação é passível de tributação por ITCMD, imposto estadual cuja alíquota oscila entre 2% e 8%, a depender do Estado.
Outra distinção muito importante reside no fato de que “o AFAC é, necessariamente, um aporte interno. Assim, ele parte sempre de um ou mais membros da sociedade empresarial.”9 Caso os sócios se utilizem de um investidor anjo ou de empréstimo bancário, por exemplo, os valores não podem ser lançados contabilmente como AFAC; serão, em tais casos, tratados como mútuo. No caso do AFAC, a relação jurídica será instaurada necessária e exclusivamente entre sócios e a empresa.10
FORMA CORRETA DE PROMOVER O LANÇAMENTO CONTÁBIL DO AFAC
O AFAC é regulado pela Resolução CFC nº 1.159/2009, que aprovou o Comunicado Técnico CT 01, a admitir a possibilidade de devolução de importâncias aportadas na condição de AFAC (de modo a comportar revogabilidade e retratabilidade), não se restringindo, portanto, ao AFAC irretratável. A resposta consta do item 69 da Resolução:
“69. Os adiantamentos para futuros aumentos de capital realizados sem que haja a possibilidade de sua devolução [Irretratável] devem ser registrados no Patrimônio Líquido, após a conta de capital social. Caso haja qualquer possibilidade de sua devolução [Retratável], devem ser registrados no Passivo Não Circulante.”11
Dessa forma, conclui-se o seguinte:
- a) AFAC Irretratável → Lançamento no Patrimônio Líquido (antes do aumento efetivo) e, posteriormente, transfere-se para a conta de capital social (quando efetivado o aumento); e
- b) AFAC Retratável → Lançamento no Passivo Não Circulante.
EXISTE PRAZO PARA O AFAC SER CONVERTIDO EM AUMENTO DE CAPITAL OU DEVOLVIDO AO SÓCIO APORTANTE?
A origem da problemática remonta a duas manifestações da Receita Federal, datadas ainda da década de 1980: o Parecer Normativo COSIT nº 17/1984 e a Instrução Normativa SRF nº 127/1988.
No Parecer Normativo COSIT nº 17/1984, a posição adotada era de que só se poderia falar em AFAC legítimo caso o futuro aumento de capital ao qual uma determinada transferência de recursos financeiros se destina (ou deveria se destinar) ocorresse:
- no primeiro ato formal registrado pela sociedade após o recebimento do aporte; ou
- em até 120 (cento e vinte) dias contados a partir do encerramento do período base em que a sociedade tenha recebido os recursos financeiros caso não se registre nenhum ato formal dela antes disso.12
Complementando-se esta visão, a Instrução Normativa SRF nº 127/1988 dispõe que, caso a sociedade queira evitar a configuração de sua operação como mútuo – e sim como AFAC -, tem de se assegurar do cumprimento de 3 (três) condições básicas:
- “a conversão dos recursos em aumento do capital social deve ser irrevogável e irretratável;
- o adiantamento deve estar na moeda funcional da entidade (no caso, em Reais) e não pode prever indexação; e
- deve ser previamente estabelecida a quantidade de ações/quotas em que o adiantamento será convertido.”13
Nesse sentido, já entendeu a 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Salvador/BA, em 2009, ao proferir o Acórdão nº 15.21537, inferindo-se que “o aumento de capital deveria ter sido realizado por ocasião da primeira alteração contratual da sociedade investida que ocorresse imediatamente após o recebimento dos recursos financeiros ou, não ocorrendo tal alteração contratual, no prazo máximo de 120 (cento e vinte) dias contados a partir do encerramento do período-base em que a investida recebeu os recursos financeiros.” Como não o foi, entendeu-se caracterizada a operação de mútuo, sujeita, portanto, à incidência do IOF.
HÁ POSIÇÃO ATUALIZADA DO CARF SOBRE O TEMA?
O CARF14 representa a autoridade máxima administrativa em se tratando de julgamentos de questões envolvendo tributação federal. Portanto, diante dessa posição da Receita Federal sobre a existência de um prazo para efetivação do aumento do capital social ou devolução dos valores – sob pena de presunção de existência de um contrato de mútuo -, passa a ser essencial entender de que forma está posicionado referido órgão.
Primeiramente, cabe destacar que ambas as bases normativas mencionadas anteriormente – Parecer Normativo e Instrução Normativa – não são leis em sentido estrito, ou seja, não são efetivamente leis produzidas pelo Poder Legislativo. Quando se fala em matéria tributária, essa distinção exerce grande relevância, visto que, no Brasil, “somente uma lei em sentido formal, votada pelo Poder Legislativo, pode estabelecer os elementos básicos de um determinado tipo de tributação.”15
Muito em virtude disso, a “3º Turma da Câmara Superior do CARF, em acórdãos publicados recentemente (9303-012.913 e 9303-012.909), vem alterando seu posicionamento e afastando a incidência do IOF sobre Adiantamento para Futuro Aumento de Capital (AFAC) capitalizado após 120 dias da sua instituição.”16 Eventual demora na capitalização do AFAC, pois, não teria o condão de descaracterizar a operação e transformá-la num mútuo, visto não ter sido essa a intenção das partes envolvidas. O voto vencedor em tal julgado ressaltou a indispensabilidade de específica do IOF que imponha prazo limite para a capitalização do AFAC, descaracterizando a operação.”17. Inexistindo lei nesse sentido, não haveria fundamento idôneo para promover a cobrança.
NECESSIDADE DE UM CONTRATO DE AFAC BEM REDIGIDO E CAUTELAS JURÍDICAS ADICIONAIS
Aproximando-se do final deste artigo, é preciso promover uma advertência essencial: o AFAC precisa ser formalizado em instrumento próprio, num efetivo instrumento contratual de AFAC. Em referido documento, será indispensável expressar os seguintes tópicos18 19 :
- A motivação e destinação do AFAC;
- A importância pecuniária disponibilizada;
- A modalidade do aporte, se retratável ou irretratável;
- Se retratável, as condições e prazos para a devolução do capital;
- Se irretratável, prazo para providenciar a efetivação do aumento e alterar o contrato social;
- O prazo para realizar o registro contábil adequado (a depender da modalidade).
Além da necessidade de elaborar um contrato detalhando todos os pontos mencionados acima, os sócios não podem perder de vista uma preocupação adicional quanto aos potenciais efeitos do AFAC quanto ao equilíbrio no poder político entre eles. Isso porque, quando o AFAC se der na modalidade Irretratável e, portanto, pretender-se ao efetivo aumento de capital social, caso ele se opere apenas – ou primordialmente – em favor de algum(ns) do(s) sócio(s), um sócio que era, por exemplo, minoritário, pode se transformar em majoritário.
Tomemos como exemplo a sociedade ABC, composta por Maria e Augusta, cada uma com 50% do capital social de R$ 100 mil. Caso seja realizado AFAC de R$ 50 mil, em que Maria aporta a integralidade desse valor, se referido AFAC for convertido em aumento de capital posteriormente, o equilíbrio político entre as sócias será desconstituído, visto que Maria passará a ser majoritária (detendo 66,66% do capital) e Augusta passará a ser minoritária (com apenas 33,34% do capital).
Ressalta-se, ainda, que a Lei 14.451/22 alterou o Código Civil – dentre outras normas -, fazendo com que o controle societário nas sociedades limitadas seja titularizado por aquele com a 50% + 1 do capital votante (art. 1.076, II, Código Civil20). Como resultado disso, adota-se a posição de que sempre que se estiver diante de um AFAC Irretratável, assim como se exige aprovação societária para um aumento de capital “tradicional”, será exigida deliberação e aprovação societária para a efetivação do AFAC, visando a resguardar os reflexos societários decorrentes da operação.
Logo, a cautela e as reflexões entre os sócios precisam preponderar, e contar com assessoria jurídica especializada em tais momentos é indispensável para que tudo corra de modo harmônico e com todos os envolvidos cientes das vantagens e riscos da operação em questão.
Por fim, não obstante haja sólidos argumentos para entender que o Parecer Normativo COSIT nº 17/1984 e a Instrução Normativa SRF nº 127/1988 não devem prosperar sob a luz do princípio da legalidade estrita, a verdade é de que estar certo nem sempre é suficiente em termos estratégicos e de segurança jurídica preventiva. Nessa seara, diante da posição renitente da Receita Federal em promover autuações por AFAC’s que se prolongam por longo período, a recomendação técnica que se transmite é de que se respeite o prazo, em conformidade, inclusive, com os termos do instrumento do AFAC firmado, seja para realizar a sua devolução (Retratável) ou sua conversão em efetivo aumento de capital (Irretratável).
CONCLUSÃO
Na publicação de hoje, analisamos o tema do AFAC e como representa ferramenta de enorme utilidade prática não apenas para grandes e tradicionais corporações, mas inclusive para empresas de menor porte e startups. Todavia, é fundamental que os atos sejam devidamente praticados, observando os requisitos de ordens jurídica e contábil, como passos essenciais para que nada seja realizado irregularmente e possa, posteriormente, gerar desnecessárias dores de cabeça aos sócios.
Em todos os casos, a startup que tiver à sua disposição uma rede de apoio técnico nas áreas contábil e jurídica contará com um enorme diferencial competitivo, tendo em vista que os sócios poderão saber exatamente que instrumentos usar a depender do caso, devidamente cientes das implicações jurídicas das escolhas que fizerem, oferecendo segurança jurídica para parceiros e investidores.
Para maiores informações e publicações relacionadas com o ecossistema de startups, empresas de base tecnológica e da indústria de games, fique conectado no site e nas redes sociais da Caputo Advogados.
1Código Civil. Art. 1.055. […] § 2º É vedada contribuição que consista em prestação de serviços.
2Lei nº 6.404/76. Art. 7º O capital social poderá ser formado com contribuições em dinheiro ou em qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação em dinheiro.
3JARDIM, Daniel Alexandre Portilho. AFAC: Adiantamento para Futuro Aumento de Capital. Lage e Portilho Jardim Advocacia e Consultoria, 2022. Disponível em: https://lageportilhojardim.com.br/blog/afac-adiantamento-para-futuro-aumento-de-capital/. Acesso em: 20 mai. 2023.
4AFAC. Zannix Contabilidade, 2022. Disponível em: https://zannixbrasil.com.br/afac/. Acesso em: 20 mai. 2023.
5AFAC e capital social: o que são, suas importâncias e cuidados necessários. CHC Advocacia, 2020. Disponível em: https://chcadvocacia.adv.br/blog/afac/. Acesso em: 20 mai. 2023.
6AFAC: tudo o que você precisa saber. MK Soluções Empresariais, 2019. Disponível em: https://mkempresas.com.br/afac/. Acesso em: 20 mai. 2023.
7ADIANTAMENTO para futuro aumento de capital social (AFAC). Startlaw, 2022. Disponível em: https://thestartlaw.com/adiantamento-para-futuro-aumento-de-capital-social/. Acesso em: 28 mai. 2023.
8PEREIRA, Sheila Shimada Migliozi. Investimentos urgentes em sociedades limitadas e o adiantamento para futuro aumento de capital – AFAC. Migalhas, 2023. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/383091/investimentos-urgentes-em-sociedades-limitadas. Acesso em: 20 mai. 2023.
9AFAC: entenda tudo sobre Adiantamento Para o Futuro Aumento de Capital. Onze – Capital Now, 2019, Disponível em: https://capitalresearch.com.br/blog/afac/. Acesso em: 20 mai. 2023.
10AFAC. Zannix Contabilidade, 2022. Disponível em: https://zannixbrasil.com.br/afac/. Acesso em: 20 mai. 2023.
11JARDIM, Daniel Alexandre Portilho. AFAC: Adiantamento para Futuro Aumento de Capital. Lage e Portilho Jardim Advocacia e Consultoria, 2022. Disponível em: https://lageportilhojardim.com.br/blog/afac-adiantamento-para-futuro-aumento-de-capital/. Acesso em: 20 mai. 2023.
12JARDIM, Daniel Alexandre Portilho. AFAC: Adiantamento para Futuro Aumento de Capital. Lage e Portilho Jardim Advocacia e Consultoria, 2022. Disponível em: https://lageportilhojardim.com.br/blog/afac-adiantamento-para-futuro-aumento-de-capital/. Acesso em: 20 mai. 2023.
13JARDIM, Daniel Alexandre Portilho. AFAC: Adiantamento para Futuro Aumento de Capital. Lage e Portilho Jardim Advocacia e Consultoria, 2022. Disponível em: https://lageportilhojardim.com.br/blog/afac-adiantamento-para-futuro-aumento-de-capital/. Acesso em: 20 mai. 2023.
14O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) é um órgão colegiado integrante da estrutura do Ministério da Fazenda, tem por finalidade julgar recursos de ofício e voluntário de decisão de 1ª (primeira) instância, bem como os recursos de natureza especial, que versem sobre a aplicação da legislação referente a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB).” (CARF – CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS. Portal Tributário, 2020. Disponível em: https://www.portaltributario.com.br/tributario/carf.htm#:~:text=O%20Conselho%20Administrativo%20de%20Recursos,aplica%C3%A7%C3%A3o%20da%20legisla%C3%A7%C3%A3o%20referente%20a. Acesso em: 24 jul. 2023).
15JARDIM, Daniel Alexandre Portilho. AFAC: Adiantamento para Futuro Aumento de Capital. Lage e Portilho Jardim Advocacia e Consultoria, 2022. Disponível em: https://lageportilhojardim.com.br/blog/afac-adiantamento-para-futuro-aumento-de-capital/. Acesso em: 20 mai. 2023.
16SANTO, Bruno; SCHIVITARO, Milton; BREJORA, Gabriel e LIMA, Thiago. Câmara Superior do Carf afasta IOF sobre AFAC. Finocchio & Ustra Advogados, 2022. Disponível em: https://www.fius.com.br/camara-superior-do-carf-afasta-iof-sobre-afac/. Acesso em: 21 mai. 2023.
17SANTO, Bruno; SCHIVITARO, Milton; BREJORA, Gabriel e LIMA, Thiago. Câmara Superior do Carf afasta IOF sobre AFAC. Finocchio & Ustra Advogados, 2022. Disponível em: https://www.fius.com.br/camara-superior-do-carf-afasta-iof-sobre-afac/. Acesso em: 21 mai. 2023.
18AFAC e capital social: o que são, suas importâncias e cuidados necessários. CHC Advocacia, 2020. Disponível em: https://chcadvocacia.adv.br/blog/afac/. Acesso em: 20 mai. 2023.
19ADIANTAMENTO para futuro aumento de capital social (AFAC). Startlaw, 2022. Disponível em: https://thestartlaw.com/adiantamento-para-futuro-aumento-de-capital-social/. Acesso em: 28 mai. 2023.
20Código Civil. Art. 1.076. Ressalvado o disposto no art. 1.061, as deliberações dos sócios serão tomadas: […] II – pelos votos correspondentes a mais da metade do capital social, nos casos previstos nos incisos II, III, IV, V, VI e VIII do caput do art. 1.071 deste Código;
*Rafael Duarte – Advogado, sócio do escritório Caputo Advogados, com atuação especializada em Startups, Studios de Games e Empresas de Base Tecnológica. Pós-graduando em Direito Digital e Proteção de Dados; Pós-graduado em Direito Público pela Escola Superior da Magistratura Federal do Rio Grande do Sul; Pós-graduado em Direito Negocial Imobiliário pela Escola Brasileira de Direito; Pós-Graduado em Direito Imobiliário pela Faculdade Legale/SP; Pós-graduado em Direito de Família e Sucessões pela Faculdade Legale/SP; Mentor em programas de empreendedorismo e desenvolvimento de negócios inovadores, tais como InovAtiva Brasil, START (SEBRAE), entre outros; Diretor da Associação Gaúcha de Direito Imobiliário Empresarial (AGADIE); Membro da Comissão Direito Imobiliário da OAB/RS e Membro da Comissão de Direito Sucessório do IBDFAM/RS.
